“Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba” là một hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn đối với ngân hàng thương mại.

Áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ vay của khách hàng tại ngân hàng là việc làm phổ biến trong hoạt động cấp tín dụng tại các ngân hàng. Nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba là việc ngân hàng nhận tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu, sử dụng hợp pháp của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản bảo đảm hay còn gọi là “bên thứ ba”) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn (bên có nghĩa vụ được bảo đảm) với ngân hàng. Hợp đồng bảo đảm được ký kết trong trường hợp này là hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba. Mối quan hệ hợp đồng này thường có sự tham gia của ba bên:

  • Ngân hàng với vai trò là bên nhận bảo đảm, đồng thời là bên có quyền trong quan hệ cấp tín dụng;
  • Chủ sở hữu, sử dụng tài sản là bên bảo đảm hay còn gọi là bên thứ ba mang tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay với ngân hàng;
  • Khách hàng vay là bên được bảo đảm. Trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất thì hợp đồng bảo đảm được gọi là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba.

Trước đây, Khi khách hàng vay không trả được nợ vay ngân hàng theo thỏa thuận, ngân hàng tiến hành xử lý tài sản bảo đảm của bên bảo đảm (bên thứ ba) để thu hồi nợ vay, thì bên thứ ba khởi kiện yêu cầu tòa án tuyên hợp đồng bảo đảm vô hiệu. Trên thực tế, khi giải quyết loại tranh chấp này, một số tòa án nhân dân các cấp (cả cấp sơ thẩm và phúc thẩm) đã tuyên hợp đồng bảo đảm của bên thứ ba là vô hiệu với lý do chủ yếu cho rằng, đây là mối quan hệ ba bên nên đáng lẽ các bên liên quan phải ký kết hợp đồng bảo lãnh (giữa ba bên), chứ không phải là hợp đồng thế chấp. Ðiều đáng lưu ý ở đây là các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba này đã được các bên liên quan hoàn tất thủ tục công chứng tại văn phòng công chứng và đăng ký thế chấp tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.

Ví dụ:

Trong Bản án kinh tế sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/08/2011 và Bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/09/2011 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi, Hội đồng xét xử nhận định, bên bảo lãnh không phải là người trực tiếp vay tiền và nợ ngân hàng, hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không có quy định nào thể hiện cụ thể quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh mà chỉ quy định toàn bộ nghĩa vụ của bên bảo lãnh như người trực tiếp vay, trả nợ ngân hàng. Đây là việc làm không đúng quy định của pháp luật về hình thức bảo lãnh mà đáng lẽ ra các bên phải ký hợp đồng bảo lãnh, quy định rõ giới hạn, mức độ quyền lợi và nghĩa vụ cụ thể của bên bảo lãnh, quy định rõ thời điểm chuyển giao quyền và nghĩa vụ, thực hiện quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh, mới quy định thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bênbảo lãnh. Do vậy, trong giao dịch bảo đảm nói trên, các bên đã vi phạm quy định tại các Điều 122, 124, 361, 362, 363, 364 và 366 của Bộ luật Dân sự 2005. Mặt khác, nếu bán tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì bên bảo lãnh không còn chỗ ở nào khác ngoài nơi ở đã thế chấp, dẫn đến cuộc sống của họ không ổn định, ảnh hưởng đến chính sách “an sinh xã hội”. Từ những phân tích và nhận định nêu trên, Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi đã tuyên bố vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba; lời chứng thực của công chứng viên và văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất kèm theo các hợp đồng này cũng bị vô hiệu.

Các hệ quả pháp lý khi tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba

Việc tòa án ra quyết định tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là không phù hợp với các quy định của pháp luật về thế chấp bằng QSDÐ của bên thứ ba và gây nên sự xáo trộn rất lớn trong đời sống xã hội, ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch, đồng thời có thể tạo ra nhiều hệ quả pháp lý không mong muốn như sau:

+ việc tòa án các cấp tuyên hợp đồng thế chấp QSDÐ của bên thứ ba vô hiệu là trái ý chí tự nguyện của các bên tham gia giao dịch (bao gồm chính bên thế chấp), vì tại thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp QSDÐ, bên thế chấp tự nguyện dùng tài sản thuộc sở hữu của mình (trường hợp này là quyền sử dụng đất) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp.

+ các phán quyết của tòa án đã làm cho các khoản cho vay của ngân hàng từ có bảo đảm trở thành khoản cho vay không có bảo đảm, xâm phạm nghiêm trọng quyền chủ nợ hợp pháp của các ngân hàng. Các phán quyết này sẽ tạo ra tiền lệ xấu về mặt pháp lý và kinh tế, khi bên thứ ba (bên thế chấp) lợi dụng để yêu cầu tòa án tuyên hợp đồng thế chấp bằng QSDÐ của bên thứ ba vô hiệu nhằm trốn tránh nghĩa vụ của mình đối với ngân hàng (bên nhận thế chấp) và hệ quả tiếp theo là có thể dẫn đến vô hiệu hàng loạt hợp đồng thế chấp QSDÐ của bên thứ ba trong toàn hệ thống ngân hàng.

+ phán quyết của tòa án đã làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến hoạt động của cơ quan công chứng, chứng thực, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, khi các cơ quan này đã thực hiện công chứng, chứng thực, đăng ký thế chấp theo đúng trình tự quy định của pháp luật và đẩy các cơ quan này đứng trước nguy cơ bị khởi kiện vì đã thực hiện công chứng, chứng thực và đăng ký các giao dịch bảo đảm sau đó bị tòa án tuyên vô hiệu, gây thiệt hại cho bên nhận thế chấp.

Hiện nay,Giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba được công nhận một cách gián tiếp tại Điều 309 và khoản 1 Điều 317 của Bộ luật dân sự 2015. Thực vậy, các điều luật này chỉ quy định chung là bên bảo đảm (là bên cầm cố hay bên thế chấp) có thể cầm cố hay thế chấp tài sản của mình để “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”, mà không chỉ rõ nghĩa vụ đó có phải chỉ là nghĩa vụ của bên cầm cố hay bên thế chấp hay không. Cho nên, có thể hiểu là nghĩa vụ được bảo đảm (tức là khoản vay hay khoản tín dụng được cấp) không nhất thiết phải là nghĩa vụ của bên bảo đảm.

Khoản 3 Điều 4 Thông tư số 07/2019/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 25 tháng 11 năm 2019 hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (có hiệu lực kể từ ngày 10 tháng 01 năm 2020) quy định rõ ràng hơn là có thể đăng ký thế chấp bất động sản “đối với các trường hợp thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác hoặc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của cả bên thế chấp và của người khác”. Điều đó có nghĩa là Bộ Tư phápđã thừa nhận biện pháp thế chấp bằng bất động sản của người thứ ba. Cách tiếp cận này thừa hưởng quy định của khoản 2 Điều 4 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23 tháng 6 năm 2016 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.

Theo nghị định số 21/2021/NĐ-CP của Chính phủ Quy định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính thức có hiệu lực từ ngày 15/5/2021thìtài sản dùng để bảm đảm thực hiện nghĩa vụ gồm:

– Tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, trừ trường hợp Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan cấm mua bán, cấm chuyển nhượng hoặc cấm chuyển giao khác về quyền sở hữu tại thời điểm xác lập hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm;

– Tài sản bán trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu;

– Tài sản thuộc đối tượng của nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ bị viphạm đối với biện pháp cầm giữ;

– Tài sản thuộc sở hữu toàn dân trong trường hợp pháp luật liên quan có quy định.

Hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm được xác lập, thực hiện trước ngày Nghị định này có hiệu lực thì áp dụng Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.

Hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm quy định trên mà chưa được thực hiện hoặc đang được thực hiện có nội dung khác với quy định của Nghị định 21/2021/NĐ-CP thì các bên có thể thỏa thuận sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm phù hợp với Nghị định 21/2021/NĐ-CP và để áp dụng quy định của Nghị định 21/2021/NĐ-CP.

Nghị định 21/2021/NĐ-CP đã thể chế hóa cách tiếp cận vật quyền của Bộ luật dân sự 2015 như quyền truy đòi. Điều 7 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định việc chuyển dịch tài sản bảo đảm dù đã phát sinh hiệu lực pháp lý với người thứ ba thì không làm thay đổi hoặc chấm dứt quyền truy đòi của bên nhận bảo đảm đối với tài sản trừ trường hợp có sự thỏa thuận khác hoặc Bộ luật dân sự 2015 hoặc luật khác liên quan có quy định.

Đáng chú ý, Bộ luật dân sự 2015 đã tách bạch thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và hiệu lực đối kháng với người thứ 3 nhằm đảm bảo quyền lợi của bên nhận tài sản bảo đảm. Theo đó, hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.Việc thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.Theo đó, sau khi giao kết hợp đồng thế chấp, bên nhận thế chấp cần phải đăng ký giao dịch bảo đảm để đảm bảo quyền lợi.Bất kỳ một bên thứ 3 nào khác trước khi tham gia giao dịch đối với tài sản này buộc phải biết tình trạng pháp lý tài sản. Nếu bên thứ ba chấp nhận giao dịch thì khi có tranh chấp phát sinh về tài sản thế chấp bên nhận thế chấp có được quyền “ưu tiên” trong việc xử lý tài sản thế chấp.

Về tài sản bảo đảm, Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định cơ chế pháp lý xác định, mô tả tài sản bảo đảm, cơ chế pháp lý giải quyết việc đầu tư vào tài sản bảo đảm, cơ chế pháp lý giải quyết biến động về tài sản bảo đảm. Trong đó, Nghị định quy định nguyên tắc xác định tài sản bảo đảm là tài sản không bị cấm mua bán, không cấm chuyển giao khác về quyền sở hữu đều có thể đưa vào làm tài sản bảo đảm.Một số loại tài sản phát sinh vướng mắc trong thực tiễn đã được đưa vào quy định trong Nghị định như quy định về tài sản được tạo lập từ quyền bề mặt, quyền hưởng dụng. Theo đó, tài sản thuộc sở hữu của chủ thể quyền bề mặt được dùng làm tài sản bảo đảm, hoa tức, lợi tức hoặc tài sản khác có được từ việc khai thác sử dụng tài sản là đối tượng của quyền hưởng dụng được dùng để bảo đảm.

Trước đây, Bộ luật dân sự 2005 không quy định cụ thể về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm. Với Bộ luật dân sự 2015 và Nghị định 21/2021/NĐ-CP đã quy định thống nhất rõ ràng hợp đồng bảo đảm được công chứng bắt buộc theo yêu cầu có hiệu lực từ thời điểm công chứng.

Liên quan đến vấn đề xử lý tài sản bảo đảm, Nghị định 21/2021/NĐ-CP không có quy định về thu giữ tài sản bảo đảm do hạn chế văn bản mức Nghị định. Tuy nhiên, để tháo gỡ vướng mắc, Nghị định đã quy định khi xử lý tài sản bảo đảm, chỉ cần thực hiện theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng không cần có văn bản ủy quyền hoặc văn bản đồng ý của bên bảo đảm.

Trường hợp bên bảo đảm hoặc người đang giữ tài sản không giao thì bên nhận bảo đảm có quyền xem xét, kiểm tra thực tế tài sản bảo đảm để ngăn chặn việc tẩu tán tài sản bảo đảm, để xử lý hoặc yêu cầu Tòa án giải quyết.

Ngoài ra, Nghị định cũng quy định về bảo vệ người thứ ba ngay tình.Theo đó, tài sản thuộc giao dịch dân sự vô hiệu được dùng để thế chấp mà đã được chuyển giao cho bên nhận thế chấp ngay tình thì hợp đồng thế chấp không bị vô hiệu. Chuyển giao tài sản thế chấp được xác định là việc chuyển giao giấy chứng nhận về tài sản thế chấp theo thỏa thuận hoặc đã thực hiện biện pháp thực tế khác để bên thế chấp không vi phạm nghĩa vụ mà không cần phải có sự chuyển giao tài sản.

Đây là một bước tiến mới, cụ thể hóa các quy định của Bộ luật Dân sự về giao dịch bảo đảm phù hợp với nhu cầu phát triển kinh tế, xã hội hiện nay.Bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp cũng như hợp tình hợp lý.

Cơ chế bảo vệ bên bảo đảm 

Đến thời điểm hiện tại, các tranh luận liên quan đến biện pháp bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba dường như chỉ tập trung vào việc Ngân hàng nhận biện pháp bảo đảm này thì có rủi ro hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu hay không, mà vô tình bỏ qua một khía cạnh khác cũng không kém phần quan trọng là làm thế nào để bảo vệ hiệu quả bên bảo đảm, nhất là khi bên này thường không nhận được lợi ích gì (đặc biệt về mặt thương mại) khi đưa tài sản của mình vào bảo đảm cho khoản vay của một bên khác.

Khi bên bảo đảm là doanh nghiệp thì rõ ràng là bên này có ít, thậm chí không có được lợi ích nào từ việc đưa tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của một bên khác mà ngược lại, sẽ phải đối diện với rủi ro là tài sản này có thể bị xử lý nếu bên này vi phạm nghĩa vụ hoàn trả đối với Ngân hàng. Điểm b khoản 1 Điều 14 Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2014 (Luật doanh nghiệp) quy định người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp không được “sử dụng tài sản của doanh nghiệp để […] phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác”. Như vậy, về nguyên tắc, nếu người đại diện theo pháp luật của công ty xác lập hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của công ty để bảo đảm cho nghĩa vụ của một bên khác (dù là cá nhân hay tổ chức) mà không chứng minh được lợi ích của giao dịch này đối với công ty thì giao dịch bảo đảm này có nguy cơ vô hiệu do vi phạm quy định này được hiểu là điều cấm của luật (Điều 123 của Bộ luật dân sự ). Lợi ích trong việc công ty mẹ bảo đảm khoản vay của công ty con có thể được giải thích là nếu công ty con sử dụng khoản vay để đầu tư vào hoạt động sản xuất kinh doanh thì có thể tạo ra dòng tiền và lợi nhuận cho công ty con và với tư cách là bên góp vốn, công ty mẹ cũng sẽ được hưởng lợi. Trong trường hợp hai doanh nghiệp độc lập với nhau thì lợi ích của giao dịch bảo đảm có thể đến từ việc doanh nghiệp vay đồng ý sẽ xác lập giao dịch khác với bên bảo đảm để đổi lại việc (hay như là điều kiện để) bên bảo đảm đứng ra bảo đảm khoản vay cho mình. Một số ý kiến cho rằng, nếu giao dịch bảo đảm này được chủ sở hữu, hội đồng thành viên, hội đồng quản trị hay đại hội đồng cổ đông công ty chấp thuận thì sẽ tránh được nguy cơ vô hiệu này. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp không quy định về ngoại lệ này cho nên nhận định này không thực sự có cơ sở.

Ngoại trừ quy định nêu trên của Luật doanh nghiệp, pháp luật hiện hành vẫn bỏ ngỏ một số khía cạnh liên quan đến việc bảo vệ bên bảo đảm là bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm khoản vay cho người khác. Thiết nghĩ, nên có các quy định giúp bảo vệ bên bảo đảm đặc biệt này, chẳng hạn như công nhận quyền của bên bảo đảm được yêu cầu bên vay thực hiện hoàn trả cho mình trong phạm vi giá trị tài sản bảo đảm đã bị Ngân hàng xử lý hay số tiền mà bên bảo đảm đã trả cho Ngân hàng trong trường hợp rút lại tài sản bảo đảm. Đây cũng chính là cách tiếp cận của nhiều nền pháp luật tiên tiến trên thế giới như Anh hay Pháp. Trong khi chờ đợi quy định mới, bên bảo đảm nên có thỏa thuận bằng văn bản với bên vay về việc hoàn trả này trước khi ký hợp đồng bảo đảm với Ngân hàng.

Thêm vào đó, ngay từ khi xác lập hợp đồng bảo đảm, bên bảo đảm cũng cần cân nhắc rõ phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm, nhất là khi hợp đồng bảo đảm được xác lập để bảo đảm cho các khoản vay đã giải ngân trước thời điểm ký hợp đồng bảo đảm hay cho các khoản vay trong tương lai giữa bên vay và Ngân hàng nhận bảo đảm.